Loi coutumière - Customary law

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Anthropologie politique et juridique
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Anthropologie sociale et culturelle
v t e

Une coutume légale est un modèle de comportement établi qui peut être vérifié objectivement dans un cadre social particulier. Une réclamation peut être effectuée pour défendre « ce qui a toujours été fait et accepté par la loi ».

Le droit coutumier (également, coutumières ou droit non officielle ) lorsque:

1. une certaine pratique légale est observée et
2. les acteurs concernés la considèrent comme une loi ( opinio juris ).

La plupart des lois coutumières traitent des normes communautaires établies de longue date dans un lieu donné. Cependant, le terme peut également s'appliquer à des domaines du droit international où certaines normes ont été presque universelles dans leur acceptation comme bases d'action correctes - par exemple, les lois contre la piraterie ou l' esclavage (voir hostis humani generis ). Dans de nombreux cas, mais pas tous, les lois coutumières s'appuieront sur des décisions de justice et une jurisprudence qui ont évolué au fil du temps pour donner un poids supplémentaire à leur règle en tant que loi et également pour démontrer la trajectoire d'évolution (le cas échéant) dans l'interprétation de cette loi. par les tribunaux compétents.

Nature, définition et sources

Une question centrale concernant la reconnaissance de la coutume est de déterminer la méthodologie appropriée pour savoir quelles pratiques et normes constituent réellement le droit coutumier. Il n'est pas immédiatement clair que les théories occidentales classiques de la jurisprudence peuvent être conciliées de manière utile avec les analyses conceptuelles du droit coutumier, et ainsi certains chercheurs (comme John Comaroff et Simon Roberts) ont caractérisé les normes du droit coutumier dans leurs propres termes. Pourtant, il reste clairement un certain désaccord, qui est visible dans la critique de John Hund de la théorie de Comaroff et Roberts, et une préférence pour les contributions de HLA Hart . Hund soutient que The Concept of Law de Hart résout le problème conceptuel avec lequel les chercheurs qui ont tenté d'articuler comment les principes du droit coutumier peuvent être identifiés, définis et comment ils opèrent dans la régulation du comportement social et la résolution des conflits.

En tant que répertoire indéfini de normes

Le célèbre ouvrage de Comaroff et Roberts, "Rules and Processes", a tenté de détailler l'ensemble des normes qui constituent le droit tswana d'une manière moins légaliste (ou orientée vers les règles) que ne l'avait fait Isaac Schapera. Ils ont défini « mekgwa le melao ya Setswana » selon la définition de Casalis et Ellenberger : le melao étant donc des règles prononcées par un chef et le mekgwa comme des normes qui deviennent le droit coutumier par l'usage traditionnel. Fait important, cependant, ils ont noté que les Tswana tentent rarement de classer le vaste éventail de normes existantes en catégories et ils ont donc appelé cela la « nature indifférenciée du répertoire normatif ». De plus, ils observent la coexistence de normes ouvertement incompatibles qui peuvent engendrer des conflits, soit en raison des circonstances d'une situation particulière, soit intrinsèquement en raison de leur contenu incongru. Ce manque de classification des règles et l'incapacité à éliminer les incohérences internes entre des normes potentiellement conflictuelles permettent une grande flexibilité dans le règlement des différends et sont également considérés comme une « ressource stratégique » pour les parties en conflit qui cherchent à faire avancer leur propre succès dans une affaire. Ces dernières incongruités (en particulier les incohérences du contenu de la norme) sont généralement résolues en élevant l'une des normes (tacitement) de « du littéral au symbolique ». Cela permet d'accommoder les deux, car ils existent maintenant théoriquement dans différents domaines de la réalité. Ceci est très contextuel, ce qui illustre encore plus que les normes ne peuvent pas être considérées isolément et sont ouvertes à la négociation. Ainsi, bien qu'il existe un petit nombre de normes dites non négociables, la grande majorité est vue et concrétisée de manière contextuelle, ce qui est considéré comme fondamental pour les Tswana.

Comaroff et Roberts décrivent comment les résultats de cas spécifiques ont la capacité de changer le répertoire normatif, étant donné que le répertoire de normes est considéré à la fois dans un état de formation et de transformation à tout moment. Ces changements sont justifiés par le fait qu'ils ne font que reconnaître des observations de facto de transformation [219]. De plus, la légitimité d'un chef est un déterminant direct de la légitimité de ses décisions. Dans la formulation des décisions législatives, par opposition aux décisions prises dans le règlement des différends, le chef parle d'abord de la norme proposée avec ses conseillers, puis le conseil des chefs, puis l'assemblée publique débat de la proposition de loi et peut l'accepter ou la rejeter. Un chef peut proclamer la loi même si l'assemblée publique la rejette, mais cela ne se fait pas souvent ; et, si le chef promulgue la législation contre la volonté de l'assemblée publique, la législation deviendra melao, cependant il est peu probable qu'elle soit exécutée car son efficacité dépend de la légitimité du chef et de la cohérence de la norme avec les pratiques (et les changements de relations sociales) et la volonté du peuple sous ce chef.

Concernant l'invocation de normes dans les litiges, Comaroff et Roberts ont utilisé le terme « paradigme de l'argumentation » pour désigner le cadre linguistique et conceptuel utilisé par un des référents normatifs implicites ou explicites» est créé. Dans son explication, le plaignant (qui parle toujours en premier) établit ainsi un paradigme que le défendeur peut soit accepter et donc argumenter au sein de ce paradigme spécifique, soit rejeter et donc introduire son propre paradigme (généralement, les faits ne sont pas contestés ici). Si le défendeur a l'intention de changer de paradigme, il se référera aux normes en tant que telles, là où les normes ne sont généralement pas explicitement référencées dans le règlement des différends tswana, car le public les connaît généralement déjà et la façon dont on présente son cas et construit les faits établir son paradigme. Le chef ou le juge en chef peut également faire de même : accepter la base normative impliquée par les parties (ou l'une d'entre elles), et ainsi ne pas se référer à des normes en utilisant un langage explicite mais plutôt isoler une question factuelle dans le litige et ensuite prendre une décision à ce sujet sans se référer expressément à aucune norme, ni imposer un paradigme nouveau ou différent aux parties.

Le droit comme nécessairement régi par des règles

Hund trouve la thèse de la flexibilité de Comaroff et Roberts d'un «répertoire de normes» parmi lesquelles les plaideurs et les arbitres choisissent dans le processus de négociation des solutions entre eux peu convaincante. Il s'attache donc à réfuter ce qu'il appelle « le scepticisme des règles » de leur part. Il note que le concept de coutume dénote généralement un comportement convergent, mais que toutes les coutumes n'ont pas force de loi. Hund s'inspire donc de l'analyse de Hart pour distinguer les règles sociales, qui ont des aspects internes et externes, des habitudes, qui n'ont que des aspects externes. Les aspects internes sont l'attitude réflexive des adhérents envers certains comportements perçus comme obligatoires, selon une norme commune. Les aspects externes se manifestent par un comportement régulier et observable, mais ne sont pas obligatoires. Dans l'analyse de Hart, les règles sociales équivalent donc à une coutume qui a force de loi.

Hart identifie trois autres différences entre les habitudes et les règles sociales contraignantes. Premièrement, une règle sociale existe où la société désapprouve la déviation de l'habitude et tente d'empêcher les départs en critiquant un tel comportement. Deuxièmement, lorsque cette critique est perçue socialement comme une bonne raison d'adhérer à l'habitude, et qu'elle est la bienvenue. Et, troisièmement, lorsque les membres d'un groupe se comportent de manière commune non seulement par habitude ou parce que tout le monde le fait, mais parce que cela est considéré comme une norme commune qui devrait être suivie, au moins par certains membres. Hund reconnaît cependant la difficulté pour un étranger de connaître les dimensions de ces critères qui dépendent d'un point de vue interne.

Pour Hund, la première forme de scepticisme envers les règles concerne l'opinion largement répandue selon laquelle, parce que le contenu du droit coutumier découle de la pratique, il n'y a en fait pas de règles objectives, puisque c'est seulement le comportement qui informe leur construction. De ce point de vue, il est impossible de faire la distinction entre un comportement lié à des règles et un comportement qui ne l'est pas, c'est-à-dire quel comportement est motivé par le respect de la loi (ou du moins fait en reconnaissance de la loi) et est simplement une réponse à d'autres facteurs . Hund considère cela comme problématique car cela rend la quantification de la loi presque impossible, car le comportement est manifestement incohérent. Hund soutient qu'il s'agit d'une idée fausse fondée sur un échec à reconnaître l'importance de l' élément interne . À son avis, en utilisant les critères décrits ci-dessus, il n'y a pas ce problème de déchiffrer ce qui constitue la « loi » dans une communauté particulière.

Selon Hund, la deuxième forme de scepticisme envers les règles dit que, bien qu'une communauté puisse avoir des règles, ces règles ne sont pas établies « de manière déductive » , c'est-à-dire qu'elles ne sont pas créées uniquement par un raisonnement juridique/moral, mais sont plutôt motivées par le caractère personnel/politique. motivations de ceux qui les créent. La portée d'une telle influence est créée par la nature vague et indéfinie du droit coutumier, qui, selon Hund, accorde aux législateurs coutumiers (souvent par le biais de « processus judiciaires » traditionnels) un large pouvoir discrétionnaire dans son application. Pourtant, Hund soutient que le fait que les règles puissent parfois être établies de manière plus ad hoc ne signifie pas que cela définit le système. Si l'on a besoin d'un système parfait, où les lois ne sont créées que par déduction, alors on se retrouve avec un système sans règles. Pour Hund, cela ne peut pas être le cas et une explication de ces types de processus législatifs se trouve dans la conception de Hart des « règles secondaires » (règles en fonction desquelles le corps principal des normes est reconnu). Hund dit donc que pour certaines cultures, par exemple dans certaines sections de la société tswana , les règles secondaires ne se sont développées qu'au point où les lois sont déterminées en fonction de la politique et des préférences personnelles. Cela ne veut pas dire qu'il ne s'agit pas de "règles". Hund soutient que si nous reconnaissons un modèle de développement dans la construction par les sociétés de ces règles secondaires, nous pouvons alors comprendre comment cette société construit ses lois et en quoi elle diffère des sociétés qui en sont venues à s'appuyer sur un corps de règles objectif et autonome.

Codification

La codification moderne du droit civil s'est développée à partir de la tradition des coutumes médiévales , des collections de droit coutumier local qui se sont développées dans une juridiction seigneuriale ou d'arrondissement spécifique, et qui ont été lentement reconstituées principalement à partir de la jurisprudence et plus tard rédigées par des juristes locaux . Les coutumes ont acquis force de loi lorsqu'elles sont devenues la règle incontestée par laquelle certains droits , prérogatives et obligations étaient réglementés entre les membres d'une communauté. En voici quelques exemples Bracton de De Legibus et Consuetudinibus Angliae l'Angleterre, Coutume de Paris pour la ville de Paris, le Sachsenspiegel pour le nord de l' Allemagne, et les nombreux fueros de l' Espagne.

La loi internationale

En droit international , le droit coutumier fait référence à la loi des nations ou des normes juridiques qui se sont développées à travers les échanges habituels entre les Etats au fil du temps, que ce soit basé sur la diplomatie ou l' agression. Essentiellement, on pense que des obligations juridiques surgissent entre les États pour mener leurs affaires conformément à la conduite acceptée dans le passé. Ces coutumes peuvent également changer en fonction de l'acceptation ou du rejet par les États d'actes particuliers. Certains principes du droit coutumier ont acquis la force de normes impératives , qui ne peuvent être violées ou modifiées que par une norme de force comparable. On dit que ces normes tirent leur force de l'acceptation universelle, comme les interdictions contre le génocide et l' esclavage . Le droit international coutumier peut être distingué du droit des traités , qui consiste en des accords explicites entre les nations pour assumer des obligations. Cependant, de nombreux traités sont des tentatives de codification du droit coutumier préexistant.

Dans les systèmes juridiques contemporains

Le droit coutumier est une source reconnue de droit au sein des juridictions de la loi civile la tradition, où il peut être subordonné aux deux lois et règlements . En abordant la coutume en tant que source de droit dans la tradition du droit civil, John Henry Merryman note que, bien que l'attention qu'on lui accorde dans les travaux savants soit grande, son importance est "légère et décroissante". D'autre part, dans de nombreux pays à travers le monde, un ou plusieurs types de droit coutumier continuent à coexister avec le droit officiel, une condition appelée pluralisme juridique (voir aussi Liste des systèmes juridiques nationaux ).

Dans le droit canon de l' Église catholique , la coutume est une source de droit. La jurisprudence canonique diffère cependant de la jurisprudence de droit civil en ce qu'elle exige le consentement exprès ou implicite du législateur pour qu'une coutume obtienne force de loi.

Dans la common law anglaise , le « long usage » doit être établi.

C'est un principe général du droit de la propriété que, si quelque chose s'est passé pendant longtemps sans objection, que ce soit l'utilisation d'un droit de passage ou l'occupation d'un terrain sur lequel on n'a pas de titre, la loi finira par reconnaître le fait et personne qui le fait le droit légal de continuer.

Il est connu dans la jurisprudence sous le nom de « droits coutumiers ». Quelque chose qui a été pratiqué depuis des temps immémoriaux par référence à une localité particulière peut acquérir le statut juridique d'une coutume, qui est une forme de droit local. Les critères juridiques définissant une coutume sont précis. La revendication la plus courante ces derniers temps concerne les droits coutumiers d'amarrer un navire.

L'amarrage doit avoir été utilisé de manière continue depuis « des temps immémoriaux » qui sont définis par la jurisprudence comme étant de 12 ans (ou 20 ans pour les terres de la Couronne) dans le même but par les personnes qui les utilisent à cette fin. Pour donner deux exemples : une coutume d'amarrage qui aurait pu être établie dans le passé depuis plus de deux cents ans par la flotte de pêche des habitants locaux d'une communauté côtière ne sera pas simplement transférée au profit des propriétaires actuels de bateaux de plaisance qui peuvent venir de beaucoup plus loin. Alors qu'un groupe de péniches sur un amarrage qui a été utilisé de manière continue au cours des 25 dernières années avec un mélange de propriétaires occupants et de péniches louées, peut clairement continuer à être utilisé par des péniches, où les propriétaires vivent dans la même ville ou ville. Le but des amarres et la catégorie de personnes bénéficiant de la coutume doivent avoir été clairs et cohérents.

Au Canada , le droit coutumier autochtone a un fondement constitutionnel et, pour cette raison, a une influence croissante.

Dans les pays scandinaves , le droit coutumier continue d'exister et a une grande influence.

Le droit coutumier est également utilisé dans certains pays en développement , généralement utilisé aux côtés du droit commun ou du droit civil. Par exemple, en Éthiopie , malgré l'adoption de codes juridiques basés sur le droit civil dans les années 1950 selon Dolores Donovan et Getachew Assefa, il existe plus de 60 systèmes de droit coutumier actuellement en vigueur, « certains d'entre eux fonctionnant de manière assez indépendante de l'État formel. Système légal". Ils proposent deux raisons à l'autonomie relative de ces systèmes de droit coutumier : l'une est que le gouvernement éthiopien manque de ressources suffisantes pour faire respecter son système juridique dans tous les coins de l'Éthiopie ; l'autre est que le gouvernement éthiopien s'est engagé à préserver ces systèmes coutumiers à l'intérieur de ses frontières.

En 1995, le président du Kirghizistan Askar Akaev a annoncé un décret visant à revitaliser les tribunaux aqsaqal des anciens du village. Les tribunaux auraient compétence sur les biens, les délits et le droit de la famille. Les tribunaux aqsaqal ont finalement été inclus en vertu de l'article 92 de la constitution kirghize. En 2006, il y avait environ 1 000 tribunaux aqsaqal dans tout le Kirghizistan, y compris dans la capitale Bichkek . Akaev a lié le développement de ces tribunaux au renouveau de l'identité nationale kirghize. Dans un discours de 2005, il a relié les tribunaux au passé nomade du pays et a vanté la façon dont les tribunaux ont exprimé la capacité kirghize d'autonomie. Des tribunaux aqsaqal similaires existent, avec différents niveaux de formalité juridique, dans d'autres pays d' Asie centrale .

Le peuple somalien de la Corne de l'Afrique suit un système de droit coutumier appelé xeer . Il survit dans une large mesure partout en Somalie et dans les communautés somaliennes de l' Ogaden . L'économiste Peter Leeson attribue l'augmentation de l'activité économique depuis la chute de l' administration Siad Barre à la sécurité de la vie, de la liberté et de la propriété assurée par Xeer dans une grande partie de la Somalie . L'avocat néerlandais Michael van Notten s'appuie également sur son expérience d'expert juridique dans son étude approfondie sur Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005).

En Inde, de nombreuses coutumes sont acceptées par la loi. Par exemple, les cérémonies de mariage hindou sont reconnues par la loi sur le mariage hindou .

En Indonésie, les lois adat coutumières des diverses ethnies autochtones du pays sont reconnues, et la résolution coutumière des différends est reconnue en Papouasie . Les lois adat indonésiennes sont principalement divisées en 19 cercles, à savoir Aceh , Gayo , Alas , et Batak , Minangkabau , Sumatra du Sud , les régions malaises , Bangka et Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi du Sud , Ternate , les Molluques , Papouasie. , Timor , Bali et Lombok , Java central et oriental y compris l'île de Madura , la Sonde et les monarchies javanaises , y compris le Sultanat de Yogyakarta , Surakarta Sunanate , et les États princiers de Pakualaman et Mangkunegaran .

Coutume dans les délits

La coutume est utilisée en droit de la responsabilité délictuelle pour aider à déterminer la négligence . Suivre ou ignorer une coutume n'est pas déterminant pour la négligence, mais est plutôt une indication des meilleures pratiques possibles ou des alternatives à une action particulière.

Systèmes juridiques coutumiers

Voir également

• Droit civil (système juridique)
• Common law — Précédent
• Droit international humanitaire coutumier
• Coutume (droit canonique catholique)
• Revue du pluralisme juridique et du droit non officiel
• Dualisme juridique
• Pluralisme juridique
• Jus gentium (droit des gens)
• Droit oral
• Règle selon la loi supérieure
• Règle de loi
• Des temps immémoriaux , a un sens spécifique en droit anglais

Les références

Citations

Sources

Liens externes

• Base de données sur le DIH coutumier
• Druzin, Bryan H. (2014, avril). « Planter les graines de l'ordre : comment l'État peut créer, façonner et utiliser le droit coutumier », BYU Journal of Public Law 28 : 373-412.