Liquidation provisoire - Provisional liquidation


La liquidation provisoire est un processus qui existe dans le cadre des lois sur l' insolvabilité des sociétés d'un certain nombre de juridictions de common law selon lesquelles, après le dépôt d'une requête en liquidation d'une société par le tribunal, mais avant que le tribunal n'entende et ne statue sur la requête, le tribunal peut nommer un liquidateur à titre «provisoire». (Le liquidateur provisoire est nommé pour sauvegarder les actifs de la société et maintenir le statu quo en attendant l'audition de la pétition.) Contrairement à un liquidateur conventionnel , un liquidateur provisoire n'évalue pas les créances contre la société ou ne tente pas de distribuer les actifs de la société aux créanciers. , car le pouvoir de réaliser les actifs vient après que le tribunal a ordonné une liquidation.

Dans la pratique, la plupart des demandes de liquidation provisoire impliquent un certain type d'allégation de fraude ou d'autres fautes liées à l'entreprise.

Application

En règle générale, une demande de nomination d'un liquidateur provisoire est présentée par:

  1. un créancier, lorsqu'ils craignent que les actifs de la société soient menacés ou pourraient être dissipés ou mis hors de la portée des créanciers pendant la période précédant l'audition de la demande de liquidation;
  2. les actionnaires, lorsqu'ils craignent que les administrateurs de la société agissent de manière irrégulière; ou
  3. l'entreprise elle-même. Cela peut survenir en raison d'un différend entre les administrateurs et d'autres dirigeants, ou parce que la société est insolvable et que les administrateurs ne veulent pas risquer des créances commerciales insolvables dans la période précédant la nomination d'un liquidateur officiel. Dans certaines juridictions (mais pas toutes), la société peut demander à se mettre en liquidation provisoire pour se protéger des créances pendant qu'elle tente de mettre en œuvre une restructuration .

Le recours est exceptionnel et la plupart des demandes de liquidation provisoire sont faites en raison de préoccupations concernant un certain type d'irrégularité matérielle. Dans des cas exceptionnels, il est également possible pour les autorités publiques de demander la nomination d'un liquidateur provisoire pour protéger l'intérêt public contre la fraude ou d'autres comportements similaires, bien que cela soit beaucoup moins courant.

Le tribunal a invariablement le pouvoir discrétionnaire de nommer un liquidateur provisoire. Un tribunal n'approuvera normalement la demande que s'il est convaincu qu'il existe une forte probabilité qu'un liquidateur soit nommé sur la demande de fond. Mais même si la société est susceptible de se mettre en liquidation, la liquidation provisoire reste un recours provisoire ou «d'urgence» exceptionnel. Il doit y avoir des raisons spéciales pour la nomination d'un liquidateur provisoire pendant la période intérimaire. Normalement, c'est parce que les actifs doivent faire face à un risque élevé de dissipation ou qu'il doit y avoir une autre raison urgente pour laquelle un liquidateur est requis pour la période intermédiaire.

Les demandes sont plus susceptibles d'être accordées dans les situations où:

  • il est nécessaire qu'une personne indépendante enquête sur l'entreprise et ses affaires;
  • il y avait un besoin urgent d'agir pour préserver les actifs de l'entreprise;
  • il y avait un conflit d'intérêts important entre un administrateur et la société; ou
  • il y avait eu une irrégularité dans la conduite des affaires de la société.

À l'inverse, en raison de l'urgence ou du risque de dissipation des actifs, les demandes sont susceptibles d'être rejetées si:

  • la seule raison invoquée par un créancier était que la société était insolvable (sans plus);
  • un séquestre administratif ou un administrateur avait déjà été nommé, ce qui annule le risque de dissipation des actifs;
  • la demande a été présentée dans un but inapproprié, par exemple pour maximiser la position du demandeur;
  • la demande visait simplement à essayer de permettre à la société de continuer à exercer ses activités là où la société est en faillite et devrait clairement être liquidée; ou
  • il y avait un véritable différend quant à la dette du créancier.

Compte tenu de leur nature, les demandes de liquidation provisoire sont souvent déposées en urgence et sans préavis à la société ou à ses dirigeants. Lorsque la demande est faite sans préavis:

  1. le demandeur a le devoir de «divulguer pleinement et franchement» au tribunal tous les faits importants (y compris tous les faits qui lui sont défavorables); et
  2. le demandeur devra normalement s'engager en dommages et intérêts à indemniser la société pour toute perte causée s'il se révèle par la suite après une audience complète que l'ordonnance n'aurait pas dû l'être.

Effet

Si le tribunal rend l'ordonnance, un liquidateur provisoire est nommé sur la société et le contrôle de tous les actifs de la société, ainsi que la conduite de toutes les affaires et autres affaires de la société sont transférés au liquidateur provisoire. Les administrateurs cessent d'avoir toute autorité. Dans presque toutes les juridictions, le liquidateur provisoire devra normalement être un praticien de l'insolvabilité agréé.

Le liquidateur provisoire n'aura généralement que les pouvoirs et fonctions qui lui sont conférés par l'ordonnance du tribunal. Il ne fait normalement pas partie du rôle d'un liquidateur provisoire de collecter et de vendre les actifs de la société ou de prendre des mesures en relation avec la liquidation effective de la société. La raison principale de la nomination est la préservation des biens de l'entreprise.

L'une des fonctions communes d'un liquidateur provisoire est de rechercher si les biens de la société ont été détournés ou si ses activités ont été menées à tort. Mais d'une manière générale, un liquidateur provisoire n'aura pas le pouvoir d'engager des poursuites au nom de la société pour transaction illicite , ou de contester des transactions comme des transactions sous- évaluées ou des préférences injustes .

Résiliation

La liquidation provisoire prendra normalement fin de l'une des trois manières suivantes:

  1. une commande de liquidation complète est faite;
  2. une ordonnance du tribunal est rendue pour libérer la liquidation provisoire (normalement lors d'une audience inter partes pour contester la nomination initiale); ou
  3. la pétition de liquidation elle-même est rejetée.

Juridictions spécifiques

L'effet de la liquidation provisoire varie d'une juridiction à l'autre.

Australie

En Australie, la liquidation provisoire est régie par l'article 472 (2) du Corporations Act 2001 . En Australie, les liquidateurs provisoires doivent être des praticiens de l'insolvabilité agréés.

Îles Vierges britanniques

En vertu de la loi des îles Vierges britanniques, la liquidation provisoire est régie par l'article 170 (4) de la loi de 2003 sur l'insolvabilité. Dans Akai Holdings Limited v Brinlow Investments Limited, il a été jugé qu'un demandeur devrait démontrer quatre choses:

  1. une requête devant le tribunal pour la nomination d'un liquidateur;
  2. une bonne cause défendable qu'un motif de nomination d'un liquidateur existe;
  3. une bonne cause défendable que le demandeur a la qualité nécessaire; et
  4. que le tribunal devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour maintenir le statu quo en ce qui concerne les actifs de la société.

Canada

Au Canada, la liquidation des provisions est régie par l'article 28 de la Loi sur les liquidations et les restructurations (LRC, 1985, c. W-11).

Îles Caïmans

Aux îles Caïmans, la liquidation provisoire est principalement régie par l'article 104 (3) de la révision de la loi sur les sociétés (2013). Une caractéristique inhabituelle de la liquidation provisoire aux Caïmans est qu'il est possible de nommer un liquidateur provisoire tout en permettant aux administrateurs de conserver leurs pouvoirs de gestion. Cela facilite en partie un recours légèrement inhabituel à la liquidation provisoire aux îles Caïmanes dans le cadre d’un processus de réhabilitation d’une société par un débiteur en possession . La société elle-même demandera une ordonnance de liquidation provisoire et des liquidateurs provisoires sont nommés, ce qui crée effectivement une suspension des créances des créanciers chirographaires . Le conseil d'administration peut alors utiliser cet «espace de répit» pour tenter de mettre en œuvre une restructuration des dettes de l'entreprise conformément à un schéma d'arrangement , ou à la suite d'un processus de restructuration internationale devant les tribunaux d'une autre juridiction. Cette approche n'a pas été rejetée par les tribunaux d'autres juridictions (comme Hong Kong), mais acceptée dans d'autres.

Hong Kong

À Hong Kong, il existe trois types de liquidateurs provisoires. Il existe des liquidateurs provisoires "traditionnels", nommés en vertu de l'article 193 de l'ordonnance sur les sociétés de Hong Kong (liquidation et dispositions diverses) (chap. 32); il y a aussi des liquidateurs provisoires nommés en vertu d'une liquidation volontaire des membres en vertu de l'article 228A de l'ordonnance, et il y a des nominations au "panel T" en vertu de l'article 194 (1A) de l'ordonnance par lequel le séquestre officiel est nommé liquidateur provisoire.

Depuis la décision rendue dans l' affaire Legend en 2006, la liquidation provisoire ne peut pas être utilisée comme moyen de protéger la société contre les prétentions des créanciers pour faciliter une restructuration à Hong Kong, bien qu'avant cette date, la pratique était relativement courante.

Afrique du Sud

En Afrique du Sud, «liquidation provisoire» a une signification très différente. Lorsqu'un créancier ou une autre personne demande au tribunal la liquidation d'une entreprise, l'ordonnance est d'abord rendue sur une base provisoire, puis confirmée (ou non) lors d'une audience complète, un peu comme un décret nisi et un décret absolut en autres juridictions.

Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, le pouvoir de nommer un liquidateur provisoire se trouve à l'article 135 (1) de la loi de 1986 sur l' insolvabilité et il est considéré comme une "procédure d'urgence". Les catégories de personnes qui peuvent demander la nomination sont définies à la règle 4.25 (1) des Règles sur l’insolvabilité de 1986. En droit anglais, tous les liquidateurs provisoires doivent être des praticiens de l’insolvabilité agréés. Si, lors de la demande de nomination d'un liquidateur, il existe des inquiétudes quant à la dissipation potentielle des actifs ou à une faute des administrateurs, le tribunal peut ordonner la nomination d'un liquidateur provisoire . La liquidation provisoire est essentiellement une "procédure d'urgence". Un liquidateur provisoire ne peut être nommé par le tribunal qu'après présentation d'une demande de liquidation. La raison principale de la nomination d'un liquidateur provisoire est normalement la préservation des actifs de la société. Dans la pratique, la plupart des demandes de liquidation provisoire impliquent une forme de fraude ou une autre faute. Le demandeur devra normalement démontrer que (a) il est probable qu'une ordonnance de liquidation sera rendue lors de l'audition de la pétition; et b) les actifs de la société sont menacés avant l'audition de la requête (ce qui comprend soit la dissipation des actifs de la société, soit la perte ou la destruction potentielle des livres et registres de la société. En conséquence, il sera normalement nécessaire d'établir soit (ou les deux) que: (a) la société est manifestement insolvable, et il est probable qu'une ordonnance de liquidation sera rendue lors de l'audition de la pétition; et / ou (b) il y a eu le type de faute qui justifier une liquidation juste et équitable. La nomination d'un liquidateur provisoire peut également être faite lorsque cela est dans l'intérêt public.

En raison du caractère d'urgence des recours, les demandes de liquidation provisoire sont très souvent déposées en urgence et sans préavis à l'entreprise. Dans de tels cas, le demandeur est légalement tenu de divulguer pleinement et franchement au tribunal tous les faits importants, y compris les faits qui sont contraires à sa propre cause. Le demandeur sera également normalement tenu de s'engager à verser des dommages-intérêts au cas où le tribunal déciderait par la suite que l'ordonnance n'aurait pas dû être rendue pour indemniser la société pour tout dommage causé par la nomination.

Si un liquidateur provisoire est nommé, les pouvoirs des administrateurs de la société sont effectivement résiliés et le conseil ne conservera qu'un pouvoir résiduel pour demander la révocation ou la résistance à la demande de liquidation. La nomination d'un liquidateur provisoire prend fin lorsque:

  1. un liquidateur est nommé en pleine audience;
  2. le liquidateur provisoire est libéré par ordonnance du tribunal; ou
  3. la pétition de liquidation sous-jacente est rejetée.

Références